KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA (TCK 191)
Uyuşturucu madde kullanımı suçunda korunan hukuksal yarar genel sağlıktır. Dünya çapında uyuşturucu madde kullanımı bazı ülkelerde suç teşkil etmediği gibi yasal bir madde gibi satışı da resmi olarak yapılmaktadır. Almanya, Fransa ve İtalya gibi ülkeler buna örnek gösterilebilir. Buna gerekçe olarak da kullanılan uyuşturucu maddeyi kendi tekelinde üretip satışını yasal olarak yaparak uyuşturucu madde ticaretinin önüne geçmek olarak gösterilmektedir. Ancak ülkemizde bu durum söz konusu değildir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde kısaca kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçu düzenlenmiştir. TCK 191/1’e göre bu suçun oluşabilmesi seçimlik hareketlere bağlıdır. Bu seçimlik hareketler ”Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi” şeklinde tahdidi olarak sayılmıştır. Bu suçun manevi unsuru bakımından TCK 188. maddesi ile aynı durumlar teşkil etmektedir. Suç yalnızca kasten işlenebilen bir suç olduğundan taksirli halinden söz edilebilmesi mümkün değildir. Fail açısından değerlendirildiğinde ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun faili herkes olabilir. Ancak diğer suç tipi olan uyuşturucu madde ticareti suçundan farklı olarak bu suç iştirak halinde işlenemez yani bu suç bireysel bir suçtur.
Türk Ceza Kanunu m.191 seçimlik hareketli olarak ele alınan bu suç tipinde seçimlik hareketleri ikiye ayırmakta fayda vardır. Bunlardan ilki ”kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran” şeklinde olup ikincisi ise ”uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma” şeklindedir. Suçun maddi unsurunu oluşturan fiillerin birinin veya birkaçının yapılmış olması suçun oluşması bakımından önemsizdir. Kullanmak amacıyla uyuşturucunun imal edilmesi veya bitkinin yetiştirilmesi gibi durumlar da, kastın kullanmaya yönelik olması şartıyla, bulundurma kapsamı olarak ele alınabilir.
- Satın alma, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için bir semen karşılığında başkasından alınması durumudur.
- Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde belli bir süre devam etmesi durumudur.
- Kabul etme, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde bir tasarruf etme olanağının mümkün hale gelmesini ifade eder.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin elde bulundurulma süresi isnat edilen suç için diğer şartları sağladığı düşünüldüğünde, bu maddenin elinde bulundurulma süresi önem arz etmemektedir. Şöyle ki uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yeni alınmış olması veya uzun süredir kullanıcının yedinde bulunması suç vasfını değiştirmektedir.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan ayırabilmek için bazı hususlar tartışılmalıdır. Uyuşturucu maddenin miktarına, yakalanan uyuşturucu maddelerde çeşitliliğin olup olmadığına, hassas tartı ve eşit paketçikler şeklinde paketlenmiş olup olmadığı ayrıca yakalanma öncesi veya sırasında teknik veya fiziki takibin olup olmadığı hususları da beraber değerlendirilerek suçun vasfı ile ilgili bir kanaate ulaşılır. Söz konusu uyuşturucu madde miktarının Yargıtay yerleşik içtihatlarında belirtilen yıllık tüketim miktarı sınırının üzerinde olması durumunda şüpheli uyuşturucu madde ticareti suçundan yargılanabilecektir.
Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçunun Şartları
Uyuşturucunun Bulunduğu Yer: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran kişiler bu uyuşturucu maddeye rahatlıkla ulaşabilmek için uyuşturucu maddeyi bulundukları yerde saklama gereği duyarlar. Yani uyuşturucu maddeyi evinde iş yerinde veya arabasında taşırlar. Ancak kullanma amacı dışında olduğuna delalet edecek şekilde uyuşturucu maddenin ulaşılabilecek bir yerde zulalanmış/saklanmış olması uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını göstermediğinden uyuşturucu madde imal veya ticareti suçundan yargılanmaya neden olabilmektedir.
Uyuşturucu Madde Miktarı: Yargıtay yerleşik içtihatlarında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan bir bireyin ortalama bir günde ne kadar uyuşturucu madde kullanabileceğini Adli Tıp Kurumu raporu ile açıklamaktadır. Yakalanan uyuşturucu maddenin Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenen günlük tüketim miktarı nazara alınarak hesaplanacak olan yıllık tüketim miktarının altında olması kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna, üstünde olması ise uyuşturucu madde imal ve ticareti suçuna delalet etmektedir. Zira Yargıtay yıllık tüketebileceği uyuşturucu maddenin üzerinde madde alımının uyuşturucu madde imal ve ticareti suçuna konu olacağını açıkça belirtmektedir. Bknz. Yargıtay 10.CD. 2010/32243 E. 2014/198 K.
Uyuşturucu Maddenin Çeşitliliği: Yakalanan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin birden fazla çeşit olması isnat edilecek suç vasfının değişmesine neden olmaktadır. Yargıtay yerleşik içtihatlarında yakalanan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin birden fazla farklı çeşitlerde olması durumunu satma amacıyla uyuşturucu madde bulundurulduğuna yorumlamaktadır. Bu nedenle birden fazla çeşit uyuşturucu maddenin varlığı halinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan bahsedilmesi mümkün değildir. Bkn. Yargıtay 10. CD. 2013/2235 E. 2016/3216 K.
Uyuşturucu Maddenin Saklanma Şekli: Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer kadar uyuşturucu maddenin bulundurulma (paketlenme) şekli de önem arz etmektedir. Uyuşturucu maddenin paketlenme şekli kullanma amacına hizmet edecek biçimde değil ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun oluşması söz konusu değildir. Paketlenme şeklinin hassas terazi ile tartılmış bir şekilde eşit paketçikler olması ve/veya hassas terazi ile birlikte yakalanması uyuşturucu madde ticareti suçunun oluştuğunu göstermektedir.
Şüphelinin Davranış Şekli: Suç soruşturma veya kovuşturmalarında şüphelinin davranışı, isnat edilecek suçun vasfını belirlemektedir. Yakalanan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanmak için mi satmak için mi bulundurulduğu hususları önem arz etmektedir. Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran şüphelinin buradaki davranışları kullanmaya yönelik olmalıdır. Örneğin uyuşturucu maddeleri yakalatan şüpheli aleyhine maddi menfaat elde ettiğini destekler nitelikte delillerin varlığı (tanık beyanı, teknik veya fiziki takip) konunun uyuşturucu ticareti işlendiğine dair hususlardır.
Şüphelinin Uyuşturucu Madde Kullanıp Kullanmadığı Hususu: Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının savunma donesi olarak ileri sürüldüğü durumlarda şüphelinin uyuşturucu madde kullanıyor olması zaruridir.
Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçunun Cezası
TCK 191/1 delaletiyle işlenen suçun basit halinin kanuni tanımı aynen şöyledir; Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
TCK 191/10 delaletiyle işlenen suçun nitelikli halinin kanuni tanımı aynen şöyledir; Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının cezası her ne kadar belirtilmiş ise de, 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu md. 171’de kamu davasını açmada takdir yetkisi başlığında düzenlenen kamu davasının ertelenmesine karar verilmesi kurumu bu suçu ilk defa işleyenlere uygulanmaktadır. Kamu davasının ertelenmesine karar vermek Cumhuriyet Savcısının takdirinde olmayıp CMK 171/3’te sayılan ” Şüphelinin hapis cezası ile mahkûm olmamış, şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması, zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ” koşullarına bağlı olmadan bu kararı vermek zorundadır.
Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Denetimli Serbestlik
Kullanmak için uyuşturucu ve uyarıca madde bulundurma suçunda soruşturmanın açılmasının önüne geçen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu mevuttur. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 191/2 de düzenleme alanı bulan bu kurum Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda istenen şartlar aranmamaktadır. Bu haliyle uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma şüphesi ile başlatılan soruşturma da kullanmak için bulundurulduğu toplanan deliller ile ispat edilen ve kamu davası açılması için yeterli şüpheye ulaşmış olan Cumhuriyet Savcısı şüpheli için kamu davasının 5 yıl süreyle ertelenmesine karar verecektir. Erteleme süresince şüpheliye yükümlülük veya tedavi yüklenebilir. Bu yükümlülük veya tedavi süresi asgari 1 yıl denetimli serbestlik tedbiri uygulanır ve bu süre altışar aylık süreyle 2 yıl daha uzatılabilir. Cumhuriyet Savcısı bu denetime ek olarak gerek görürse şüpheliyi tedaviye tabi tutabilir. Bu süre zarfında şüpheliden yılda en az iki kere örnek alınarak uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı tespit edilir. Cumhuriyet savcısı bu denetim süresi içerisinde uyuşturucu madde kullandığı tespit edilen ve yüklenen yükümlülükleri ihlal eden şüpheli hakkında ertelenen kamu davasını tekrardan açacaktır. Kamu davasının açılmasına neden olacak eylemler TCK 191/4;
”Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.” şeklindedir.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan kamu davasının ertelenmesi suretiyle denetime tabi tutulan şüpheli denetim süresi içerisinde uyuşturucu madde kullanması nedeniyle tekrardan yakalanırsa bu durum denetimi ihlal etmesinden dolayı ayrı bir soruşturma veya kovuşturmaya konu olmaz. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen dosyaya eklenir ve ertelenen dava açılır. (TCK 191/5-6)
Denetime tabi tutulan yükümlünün Cumhuriyet Savcılığı tarafından denetimli serbestlik bürosuna sevk edilen denetim kararından sonra yükümlünün Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği’nin 41. Maddesi gereği tebligat çıkarılması gerekmektedir. Yükümlüye çıkarılan tebligata istinaden yükümlünün 10 gün içerisinde büroya başvurması gerekmektedir. Bu tebligatta ” yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, seçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir.” şeklinde yükümlü uyarılmakta ve büroya başvurması için kendisine 10 günlük süre vermektedir. Bu süre içerisinde yükümlü büroya başvurmamış ise büro infaz dosyasını kapatarak dosyayı Cumhuriyet Savcılığına geri gönderilir. Yükümlü denetim süresi içerisinde en fazla bir defa ihlal edebilir. İkinci ihlal sonucunda dosya kapatılarak Cumhuriyet Savcılığına geri gönderilir.
Türk Ceza Kanunu 191/2 gereği denetim süresine tabii tutulan yükümlü 5275 Sayılı Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.105/A-5 bendi d alt bendinde ”belirlenen programlara katılması” şeklinde geçen ve programlara katılması gerekmektedir. Buna göre; ”… Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçundan hükümlü olanlar ayrıca tedavi ve rehabilitasyon programlarına katılma yükümlülüğüne tabi tutulur…”
Kamu davası ertelenen şüphelinin TCK 191/4’te sayılan hususları ihlal etmemesi ve denetim süresine riayet etmesi durumunda cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüphelinin sicili hiç suç işlememiş gibi temiz kalır. (TCK 191/7)
Cezanın İnfazı, Ertelenmesi, HAGB ve Seçenek Yaptırımlara Çevrilmesi Durumu
5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen ve cezanın infazına hizmet eden Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması (HAGB), Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar (KYOK) ve Erteleme kurumları Kullanmak için Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Bulundurma suçunda uygulanmaktadır.
Erteleme: Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinin 2. bendi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlemiş kişinin 5271 Sayılı CMK 171. Maddesinde ki şartlar aranmaksızın 5 yıl süreyle kamu davasının ertelenmesine karar verilir.
HAGB : Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinin 8. Bendi ”Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” şeklindedir. Buna göre açılmış kovuşturma TCK 188-190. maddelerden açılan kovuşturma da suçun TCK 191 bağlamında Kullanmak için Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Bulundurma suçuna vücut verdiği anlaşıldığında kovuşturmada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir.
KYOK : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunda şüpheliye verilen erteleme kararının sonucunda şüphelinin erteleme şartlarına riayet ettiği görüldüğünde ertelenmesine karar verilen soruşturma hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir. (TCK 191/7)
Görevli Mahkeme
5235 Sayılı Kanun 12. Maddesinde Ağır ceza mahkemesinin görevi sayılmıştır. Buna göre ”on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren” suçlara ağır ceza mahkemeleri bakmaktadır. Ağır ceza mahkemelerinin baktığı bu suçlar dışında kalan ve 10 yıldan az cezayı gerektiren suçlara bakmaya asliye ceza mahkemeleri görevlidir.
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu alt ve üst sınırları ”iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olduğundan bu suça ilişkin yargılamayı yapmakta asliye ceza mahkemeleri görevlidir.
Kişisel Kullanım Sınırı
Esrar uyuşturucu maddesi :
Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur.
(Yargıtay CGK 2012/10-1335 E. 2013/423 K.)
Eroin ve Kokain Uyuşturucu Maddeleri :
…kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik gösterdiği için kesin bir ölçüt olmamakla birlikte fenni raporlara göre toksiman bir kişi için eroinin, ortalama bir doz miktarının (0,01-0,02) gram ve günlük doz sayısının da 4-6 olarak tüketilebileceği… (Yargıtay CGK. 2020/104 E. 2022/444 K.) şeklinde olup kokain içinde geçerli olmak üzere yıllık tüketim miktarı 20 gram ile sınırlandırılmıştır.
Sentetik Haplar :
Yerleşik Yargıtay içtihatlarında uyuşturucu madde içeren sentetik hapların yıllık tüketim miktarı olarak 50 adet üzeri hapın bulundurulması uyuşturucu madde ticaretine vücut vermektedir.
Metamfetamin :
Yargıtay’ın metamfetamin kullanım sınırına ilişkin net bir karar bulunmamaktadır. Ancak buna karşın Yargıtay yerleşik içtihatlarında 35 gr. Metamfetaminin kullanım sınırı olarak kabul edildiği söylenebilir.
Kenevir Bitkisi :
…suç vasfının belirlenmesi bakımından ele geçirilen esrarlarla, dikili kenevirlerin bir bütün halinde göz önünde bulundurulması gerektiği, dikili kenevirler olgunlaştıklarında elde edilecek esrarın, kişisel kullanımı için gerekli miktardan fazla olacağı, Dairemizin genel uygulamalarına göre, ticari amaçla ekildiklerine ilişkin başka delil yoksa 20 köke kadar dikili kenevirin kişisel kullanım kapsamında ekildiğinin kabul edilebileceği… (Yargıtay 10. CD. 2019/2526 E. 2019/7276 K.)
Yukarıda kullanım sınırları ayrı ayrı verilen bazı uyuşturucu ve uyarıcı maddeler ile ilgili her ne kadar kullanım sınırları belirtilmiş ise de belirtilen miktarların yanında diğer unsurların da kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu göstermesi gerekir. Madde miktarı kullanım sınırında olduğu halde diğer olgular uyuşturucu ticaretini gösteriyor ise şüpheli aleyhine TCK 188 Uyuşturucu madde ticaretinden soruşturma açılacaktır.
YARGITAY KARARLARI
Uyuşturucu Madde Kullanma Sınırı Esrar
Fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının belirlenmesinde etkin rol oynayan husus, sanığın amacıdır.
Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı ölçütler bulunmaktadır.
Bu ölçütlerden ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, ikincisi; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen üçüncü ölçüt ise bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.
Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı, ancak uyuşturucu maddenin ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delil yoksa şahsi ihtiyaç ya da daha az miktarda uyuşturucu madde bulundurulmasının kullanmak amacı taşıdığı kabul edilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/10-1335 E. 2013/423 K.)
Denetimli Serbestlik Tedbirinin İhlali – Israr Koşulu Gerçekleşmesi
Somut olayda, hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen şüpheliye denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için uyarılı tebligat yapıldığı, şüphelinin de bu ilk tebligata uyarak Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’ne müracaat ettiği,
Bu şekilde Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’ne müracaat eden şüpheliye, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği’nin “Denetim planı” başlıklı 35. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “Haklarında; a) Tedavi ve denetimli serbestlik, … kararı verilenler için denetim planı hazırlanmaz. Bu yükümlülere yükümlülükleri ile uyması gereken kuralları ve dikkat etmesi gereken hususları içeren bilgilendirme formu tebliğ edilir. Bu form denetim planı yerine geçer.” şeklindeki düzenleme gereğince Yönetmeliğin 42. maddesinde düzenlenen “Yükümlülerin uyması gereken kurallar”ın yazılı olarak 11/11/2014 tarihinde imzası karşılığında tebliğ edildiği ve bu kapsamda müracaat etmesi gereken tarihlerin kendisine bildirildiği, ayrıca yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde hakkında kamu davası açılacağının da ihtar edildiği, dolayısı ile birinci uyarının doğrudan ilgili müdürlükçe yapılmış olduğu,
Ancak bu ihtar ve uyarıya rağmen şüphelinin 11/05/2015 tarihindeki grup çalışması ve vaka sorumlusu görüşmesine gelmeyerek yükümlülüklerini birinci kez ihlal etmesi üzerine, yine yazılı olarak uyarıldığı, buna ilişkin davetnamenin 25/05/2015 tarihinde şüphelinin bizzat kendisine denetimli serbestlik müdürlüğünde elden tebliğ edildiği, (daha sonra ayrıca posta yolu ile de 10/06/2015 tarihinde adresinde tebliğ edildiği), bunun da ikinci uyarı olarak kabul edilmesi gerektiği, yapılan bu uyarıya rağmen şüphelinin bir sonraki grup çalışması ve vaka sorumlusu görüşmesine gelmemek suretiyle denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmeyerek, ikinci kez yükümlülüklerini ihlal ettiği,
Anlaşılmıştır.
Bu hali ile 2 kez uyarılmasına rağmen 2 defa yükümlülüklerini ihlal ettiği görüldüğünden, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada “kovuşturma şartı” olan “ısrar koşulu” gerçekleşmiştir.
(Yargıtay 10. CD. 2017/1057 E. 2017/5152 K.)
Uyuşturucu Maddenin Çeşitliliğinin Suçun Vasfına Etkisi
11.06.2013 tarihinde polis ihbar hattına sanığın iş yerinde uyuşturucu madde sattığına dair ihbar yapılması üzerine sanığın iş yerinde yapılan arama sırasında, AM-2201 ve XLR-11 etken maddelerini içeren toplam 17.8 gr. uyuşturucu maddelerin ele geçtiği olayda; suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarı, çeşitliliği , bulundurulma şekli ve ele geçiriliş biçimi dikkate alındığında, sanığın bu uyuşturucu maddeleri başkalarına verme amacı ile bulundurduğu anlaşıldığından eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun niteliği yanlış değerlendirilerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulması, yasaya aykırı olduğundan bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 10. CD. 2019/5142 E. 2020/2111 K.)
Erteleme Süresi İçerisinde Başka Bir Suça İlişkin Mahkumiyet Hükmünün Kesinleşmesi Hükmün Açıklanmasına Neden Olmaz
Sanık hakkında Mahkemece 06/01/2015 tarih ve 2014/636 esas, 2015/1 sayılı karar ile 29/09/2014 tarihli bozma ilamı doğrultusunda 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK’nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, yasal zorunluluktan dolayı, TCK’nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği için, bu durumda, uyuşturucu madde kullanma suçları için özel bir düzenleme olması nedeniyle, aynı Kanunun 4. fıkrasında belirtildiği üzere;
Sanığın erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
Hâllerinde hakkındaki hükmün açıklanabileceği gözetilmeden, denetim süresi içerisinde işlediği “kasten yaralama” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği gerekçesiyle, şartları oluşmadan hükmün açıklanması, yasaya aykırıdır. (Yargıtay 10. CD. 2018/4042 E. , 2019/5342 K.)
Yükümlünün Denetim Süresi İçerisinde İlk İhlali Israr Kabul Edilemeyeceği
Hükümden önce 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK’nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, “kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır “hükmü gereğince sanığın tedavi programını yarıda bırakması üzerine Gaziantep Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce 25/04/2014 tarihinde uyarıldığı ancak sanığın müracaatı sonrasında Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesi’nin 15.07.2014 tarihli yazısı uyarınca tedavi programını ikinci kez yarıda bırakması üzerine dosyasının kapatıldığı ve sanığa tekraren yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 20. CD. 2019/4622 E. 2020/432 K.)
Soyut İkrar Dışında Delilin Bulunmaması Beraati Gerektirir
Sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ayrı soruşturma yürütülen… isimli kişi ile telefonda görüşerek uyuşturucu madde satın aldığı iddiası ile başlatılan soruşturma kapsamında, kolluk ifadesinde suçlamayı kabul ederek … isimli kişiden kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığını beyan etmesi üzerine, sadece bu beyana dayanılarak açılan kamu davası sonucunda, mahkeme huzurunda da aynı ifadesini tekrar ettiği ve başka bir araştırma yapılmadan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de, mahkûmiyet gerekçesinde CMK’nın 230. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hususların özellikle sübuta ilişkin delillerin gösterilmediği görülmekle, açık hukuka aykırılık nedeniyle yapılan incelemede; kendisinde herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilemeyen ve suç tarihinde uyuşturucu madde kullandığı teknik yöntemlerle saptanmayan sanığın soyut ikrarı dışında atılı suçu işlediğini somut bir olgu olarak ortaya koyan, suçun konusunu oluşturan uyuşturucu madde ve hiçbir maddi delil bulunmadığı cihetle, maddi unsurun eksik olması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerindedir. (Yargıtay 10. CD. 2018/5513 E. 2018/9413 K.)
KDAE ve Denetim Serbestlik Tedbiri Kararının Tebliğ Edilmemesi ve
İtiraz Hakkı Tanınmaması Sonrası Yapılan İşlemler Hukuki Sonuç Doğurmaz
28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191. maddesinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ve bu kararla birlikte verilebilecek olan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik herhangi bir kanun yolu öngörülmemiş olup, aynı maddenin 9. fıkrasında yer alan “Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi … hükümleri uygulanır.”yönlendirmesi gereği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesi incelendiğinde, ilgili maddenin 2. fıkrasının son cümlesinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına, sadece suçtan zarar görenin CMK’nın 173. maddesi hükümlerine göre itiraz edebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmesi karşısında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile bu karara bağlı olarak verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik TCK’nın 191/2. maddesinin 2. cümlesinde yer alan “Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.” şeklindeki düzenleme gereği, “Kamu davasının açılmasının ertelenmesi” kararı ve bu karar ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilerek itiraz hakkı tanınması gerektiği, incelemeye konu dosyada ise, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca verilen “Kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesi ve 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin karar, şüpheliye tebliğ edilmeden önce, herhangi bir kesinleştirme işlemi yapılmadan Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğüne gönderilerek tedbirin infazı için işlemlere başlandığı, ayrıca kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair kararda da yukarıda anlatıldığı biçimde karara itiraz hakkı olan sanığa bu hakkının hatırlatılmadığı ve bu hakkı nasıl kullanacağının belirtilmediği, dolayısı ile bu karardan sonraki işlemelerin hukukî sonuç doğurmayacağı dikkate alındığında iddianamenin iadesine ilişkin kararının yerinde olduğu anlaşıldığından kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. (Yargıtay 20. CD. 2018/4238 E. 2019/1276 K.)