UYUŞTURUCU MADDE İMAL ve TİCARETİ SUÇU (TCK 188)
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun Üçüncü Bölüm Kamu Sağlığına Karşı Suçlar başlığında Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ele alınmaktadır. Uyuşturucu madde ticareti suçu, Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal, ihraç eden, satan, satışa arz eden, satın alan, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, kabul eden veya bulunduran kişi, şeklinde tanımlanmıştır. Uyuşturucu madde ticareti suçunun faili herkes olabilir. Bu bakımdan özgü suçlardan değildir. Bu suçta cezalandırılan fiil ise madde metninde sayıldığı üzere uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri imal, ithal, ihraç etmek, satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Tahdidi olarak sayılan bu fiillerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi anılan suça vücut verecektir. Bu bakımdan uyuşturucu madde ticareti suçu seçimlik hareketli suçlardandır. Kanunda sayılan bütün bu fiillerin yaptırım altına alınması, uyuşturucu maddelerin kullanımını ve dolaşımını yasal amaçlarla sınırlamak ve elde edilmelerini zorlaştırmak suretiyle yayılmasını önlemek amacına yöneliktir. Bu suç tipinde suçun mağduru toplumdur. Toplumda yer alan her bir bireyin sağlığını olumsuz yönde etkilediğinden suçun mağduruna toplum denilebilmektedir. Seçimlik hareketli olan uyuşturucu madde ticareti suçunda suçu vücut veren hareketlerine tek tek değineceğiz.
1. Uyuşturucu Madde İthal Etme, İmal Etme, İhraç Etme (TCK 188/1)
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/1 bendi ” Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Bu madde muhtevasında geçen ithal, imal ve ihraç etme suçlarına aşağıda değineceğiz.
Uyuşturucu madde ithal etme suçu: Uyuşturucu maddeyi ruhsatsız bir şekilde ülke dışında ülke sınırları içerisine getiren kişi 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 188/1 maddesinde düzenlenen Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İthal etme suçunu işlemiş olacaktır. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ruhsata aykırı bir şekilde ülke içerisinde vasıta fark etmeksizin sokulması suretiyle işlenen bu suç Türkiye kıta sahanlığı içerisine girilmesi, hava sahasının kullanılması veya karayolunun kullanılması şeklinde de işlenebilmektedir. Zira bu durumda 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 8. Maddesi yani mülkilik ilkesi uygulama alanı bulacaktır.
Uyuşturucu madde imal etme suçu: Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin niteliğinin değiştirilmesi amacıyla belirli bir veya birden fazla işlemden geçirilmesinden sonra baştaki üründen farklı bir ürün elde edilmesi suretiyle işlenmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için başlangıçta kullanılan uyuşturucu maddeden işlem sonucunda farklı bir uyuşturucu maddenin elde edilmesidir. Bu durum gerçekleşmediği sürece bu suçtan bahsetmek mümkün olmamaktadır. Şöyle ki doğal yollarla yetiştirilen esrar diye nitelendirilen kenevir ham maddesinin basit müdahaleler ile esrar veya kubar maddesinin elde edilmesinde imal suçu oluşmamaktadır. Suç konu uyuşturucu maddeler ve bulunduğu ortamı ile ilgili alınacak ATK raporu sonucunda uyuşturucu maddelerin elde edildiği yerin imal etme suçuna uygun olup olmadığı araştırılmalı ona yönelik rapor talep edilmelidir. Zira yukarıda bahsedildiği üzere uyuşturucu madde imal etme suçunun oluşabilmesi için işlemler sonucunda çıkan maddenin başta kullanılan başka bir deyişle ham maddeden farklı bir nitelikte olması gerekmektedir.
Uyuşturucu madde ihraç etme suçu: Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ülke içerisinden bir başka ülkeye götürülmesi suretiyle işlenmektedir. Bu suç ülke içerisinde bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke sınırlarından çıkmak üzere gümrük kapılarının bulunduğu alanın içerisinde memur ile iletişime geçme durumu ile başlamaktadır. Gümrük kapılarında çalışan personellerin kandırılması, ikna edilmesi veya araç olarak kullanılması ile gerçekleşebilmektedir. Bu suça teşebbüs mümkündür. uyuşturucu maddeyi ülke dışına çıkarmaya çalışırken gümrük kapısından geçmeden önce ancak gümrük alanını girdikten sonra şahsın yakalanması durumunda ”uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs suçu” oluşmaktadır. Yukarıda bahsedildiği üzere uyuşturucu madde ihraç etme suçundan bahsedilebilmesi için suçun gümrük alanlarının içinde işlenmiş olması gerekmektedir. Gümrük alanları dışında yakalanan uyuşturucu madde için 188. maddenin diğer hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Uyuşturucu madde ihraç etme suçu bakımından, Türkiye sınırlarından başka devletlerinin sınırlarına taşınan uyuşturucu madde taşınan diğer ülke açısından uyuşturucu maddenin ithal edilmesi suçuna vücut vermektedir. Diğer ülke tarafından uyuşturucu madde ithali suçundan yakalanan failin o ülkede yapılan yargılama sonucu verilen cezanın infaz edilen kısmı Türkiye de verilen olan cezadan mahsubu gerekir. (TCK 188/2)
2. Uyuşturucu Madde Satma, Satışa Arzetme, Satın Alma, Başkalarına Verme, Sevk Etme, Nakletme, Depolama, Kabul Etme, Bulundurma (TCK 188/3)
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3 bendi ” Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz. ” şeklindedir. Yukarıda zikredilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin suç oluşturan eylemlerine aşağıda detaylıca değineceğiz.
Uyuşturucu madde satma suçu: Telaki (karşılaşmalı) suçlardan olup bir tarafta alıcı bir tarafta satıcının mevcudiyeti aranmaktadır. Uyuşturucu madde satma suçunda ticari saik aranmaktadır. Ticari saikten kasıt uyuşturucu maddenin satışından elde edilecek olan edimin para olması şart değildir. Zira uyuşturucu madde karşılığında herhangi bir eşyanın alınması, iş yaptırılması, suç işletilmesi gibi satıcıya menfaat sağlayan durumlarda uyuşturucu madde ticareti suçu vücut bulmaktadır. Bu suçta yakalanan uyuşturucu maddenin suç tanımına TCK 61. Maddesi dışında herhangi bir faydası bulunmamaktadır. Yakalanan uyuşturucu maddenin miktarı ne kadar fazla ise alt sınırdan o kadar uzaklaşılabilecektir. Şöyle ki az miktarda yakalanılan uyuşturucu madde için alt sınırdan ceza verilmesi, yüklü miktarda yakalanan uyuşturucu madde için alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırma cihetine gidildiği görülmektedir. Yargıtay yerleşik içtihatlarında az miktarda yakalanmış bir uyuşturucu madde için alt sınırdan uzaklaşılması durumunda 5237 Sayılı TCK m.3/1’de düzenlenen “orantılılık” ilkesi gereği cezada ölçülülük ilkesi aranmakta ve bu durum bozma nedeni sayılmaktadır.
Uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçu: Satma eyleminden farklı olarak uyuşturucu maddenin halen satılmamış olmasının yanında uyuşturucu maddenin satışı için gerekli eylemlere girişilmesi durumunda oluşmaktadır. Satışa arz eden kişinin zilyedi veya maliki olduğu uyuşturucu maddeyi satışa sunmak üzere anlaşmaya çalışması ve pazarlık yapılması gibi hareketlerde bulunması gerekir. Burada alıcı henüz netleşmediğinden uyuşturucu madde satma suçundan bahsedilememektedir. Bu suçun uyuşturucu madde satmaya teşebbüs olarak değerlendirmemek gerekir. Zira satmaya teşebbüs suçunda alıcı belli iken burada alıcı henüz mevcut olmayıp yalnızca satıcının varlığı söz konusudur. Satışa arz eylemi için failde bu saikle uyuşturucu maddenin bulunması yani ticari saike konu olacak malın ulaşılabilir olması gerekmektedir.
Uyuşturucu madde satın alma suçu: Bu suç tipi ile TCK 191. maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma suçu karıştırılabilmektedir. Şöyle ki, TCK m.191 Kullanmak için uyuşturucu madde satın alma suçunda fail kendi şahsi kullanımı için uyuşturucu maddeyi satın almakta iken TCK 188/3’te zikredilen uyuşturucu madde satın alma suçunda fail ticari saik ile uyuşturucu madde satın almaktadır. Burada failin kastı önem arz etmektedir. Failin kastının kullanmak dışında olması gerekmektedir.
Uyuşturucu maddeyi başkalarına verme (temini) suçu: Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi başkasına verme yani temini suçunda fail, ticari bir saik gütmeksizin yedinde bulunan maddeyi herhangi bir bedel veya menfaat sağlamaksızın başkasına vermesi suretiyle işlenmektedir. Burada satma suçundan farklı olarak bu suç ticari bir saik taşımamaktadır. Bedelsiz olarak verilen uyuşturucu maddenin verildiği kişi ile herhangi bir akrabalık bağının olması veya alan kişinin de uyuşturucu maddeyi ne saikle aldığının da önemi yoktur. Alan kişinin satmak, kullanmak veya başkasına vermek gibi saiklerle hareket etmesi faile isnat edilen suçun tanımını değiştirmemektedir.
Uyuşturucu maddeyi sevk etme ve nakletme suçu: Uyuşturucu maddenin ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gönderme (sevk) veya taşınması (nakletme) suretiyle işlenmektedir. Uyuşturucu madde sevk edilmesi suçunda, uyuşturucu maddenin maliki veya zilyedinin bir kargo veya otobüs firmasına verilen bir paket ile gönderim sağlaması ile suç gerçekleşir. Maliki veya zilyedi tarafından gönderilmeyen madde uyuşturucu madde sevk suçuna vücut vermeyecektir. Uyuşturucu madde nakledilmesi suçunda ise suçu işleyen kişinin uyuşturucu maddenin maliki veya zilyedi olması gerekmemekte olup faili herkes olabilmektedir. Failin naklettiğin şeyin uyuşturucu olduğunu bilmesi yeterlidir karşılığında herhangi bir bedel anlaşması yapılıp yapılmasının bir önemi yoktur. Ancak nakledilen uyuşturucu maddenin kendi kişisel kullanımı için olmaması gerekmektedir. Zira kendi kişisel kullanımı için uyuşturucu maddeyi nakleden kişi uyuşturucu madde nakletme suçunu değil diğer hususlarda gözetilerek TCK 191. Maddesinde ihtiva eden kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan cezalandırılır.
Uyuşturucu madde depolama: Kullanım sınırlarının üstünde kabul edilen ve kişinin doğrudan hakimiyet sağlayamayacağı uyuşturucu maddenin bir yerde saklanması suretiyle işlenmektedir. Fail, gizlemek ve sırası geldiğinde bulunduğu yerden çıkarmak maksadıyla maddeyi muhafaza etmektedir. Diğer suç tiplerinde de olduğu gibi burada fail ticari saikle temin ettiği uyuşturucu maddeyi ileride satmak gayesiyle depolamaktadır.
Uyuşturucu maddeyi kabul etme ve bulundurma suçu: Yukarıda bahsetmiş olduğumuz TCK 188. Maddesinin 3. Bendinde geçen bu suç tipinde diğer suç tiplerinde olduğu gibi failin ticari saikle hareket etmesi aranmaktadır. Failin uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla kabulü veya bulundurması TCK 188/3’ten değil TCK 191 yönüyle suç teşkil etmektedir. Fail kabul ettiği veya bulundurduğu uyuşturucu maddeyi ticari bir saikle kabul etmeli veya bulundurmalıdır. Başkasından uyuşturucu maddeyi bedelsiz olarak alarak başka kişilere bedel veya menfaat karşılığı satma gayesiyle hareket edilmesi örnek gösterilebilir.
Uyuşturucu madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması: TCK 181/3 maddesinin devamına eklenen ”Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.” cümlesi gereği yukarıda izahı yapılan suç tiplerinin çocuklara karşı işlenmesi durumunda cezanın alt sınırı daha yüksek tutulmuştur.
3. Daha Fazla Cezayı Gerektiren Veya Cezayı Arttıran Sebepler
Uyuşturucu madde imal ve ticareti suçunda suça vücut veren hareketler, suçun işlendiği yer ve suça konu uyuşturucu maddenin türü, failin mesleği, fail sayısı işlenen suça verilecek cezanın alt ve üst sınırını belirlemektedir. Ceza sorumluluğunu arttıran sebepler uyuşturucu madde ticareti bakımından sınırlı sayıda olup başkaca bir arttırım nedeni öngörülememektedir. 5237 Sayılı TCK 188. maddesinin dördüncü ve devamı fıkraları cezanın arttırılmasını ele almaktadır.
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin türünün arttırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 4-a bendi ”uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması”,
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin satıldığı yerin artırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 4-b bendi ”fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,”
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin fail sayısını artırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 5. fıkrasında ”suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.”
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin içeriğinin artırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 6. fıkrasında ”Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır.”
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin ham maddesinin temini veya tedariğinin artırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 7. fıkrasında ”uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”
Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretinde failin mesleğinin artırım nedeni olarak öngörüldüğü 188. maddenin 8. fıkrasında ” Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
Yukarıda uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda suçun arttırılmasına neden olan etmenler ele alınmıştır. Ele alınan etmenler soruşturma aşamasında ele geçirilen madde, ele geçirildiği yer ve diğer hususlar birlikte değerlendirilerek soruşturma konusunu oluşturmaktadır.
4. Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması
TCK 189, ”Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 20. maddesinde düzenlen ceza sorumluluğunun şahsiliği gereği tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Bu haliyle ceza yargılamasında tüzel kişilerin fail olarak yargılanabilmesinin önüne geçilmiştir. Ceza yargılamasında faile suç isnadı yapılabilmesini mümkün kılan manevi unsurlar olan kast veya taksirin mevcut olması gerekmektedir. Kast ve taksir unsurları davranış yönlendirme yetisinin varlığı halinde gerçekleşebilir. Tüzel kişilerde davranışları yönlendirme yetisi olmadığından tüzel kişiler açısından ceza sorumluluğunun doğması mümkün değildir. Ceza sorumluluğunun yanı sıra tüzel kişiliğin yetkililer tarafından suçta kullanılması halinde güvenlik tedbirleri uygulama alanı bulacaktır.
YARGITAY KARARLARI
Uyuşturucu Ticareti Seçimlik Hareketlidir
TCK m.188’de öngörülen seçimlik hareketli fiillerden birkaçının yapılması, birden fazla suçun işlendiği anlamına gelmez. Örneğin, uyuşturucu madde depoladığı yerde uyuşturucu madde satışı yapan failin, hem depolama ve hem de uyuşturucu madde satma fiilinden ayrı ayrı cezai sorumluluğuna gidilmez. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.05.2018 tarih, 2017/184 E. ve 2018/251 K. sayılı kararında, “5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden bir kaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hallerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir. Failin, değişik zamanlarda aynı veya farklı kişilere maddede öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmesi hallerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak bunun için de öncelikle bu suçların her birinin cezalandırılabilir nitelikte olması ve suçlar arasında hukuki kesinti bulunmaması gerekir. Suçlar arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiği konusunda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Suçlar arasında çok kısa bir zaman aralığı olsa dahi suç işleme kararının yenilenmiş olması halinde zincirleme suçtan söz edilemeyecektir. Failin işlemeyi kastettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturan maddenin, öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesi sonrasında tüketilmesinin ardından, yeniden uyuşturucu madde temin etmesi halinde zincirleme suçun değil, gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı suçların oluştuğunun kabulü gerekmektedir.” denilerek, TCK m.188’de belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının gerçekleştirilmesinin, her bir fiil nezdinde ayrı ayrı cezai sorumluluğa yol açmayacağı vurgulanmıştır. (Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Satma ve Satışa Arz Farkı, Başkalarına Verme- Prof. Dr. Ersan ŞEN)
Ele Geçirilen Uyuşturucu Madde Miktarının Önemi
Fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının belirlenmesinde etkin rol oynayan husus, sanığın amacıdır.
Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı ölçütler bulunmaktadır.
Bu ölçütlerden ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, ikincisi; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen üçüncü ölçüt ise bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.
Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı, ancak uyuşturucu maddenin ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delil yoksa şahsi ihtiyaç ya da daha az miktarda uyuşturucu madde bulundurulmasının kullanmak amacı taşıdığı kabul edilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/10-1335 E. 2013/423 K.)
Uyuşturucu Madde Ticaretine İlişkin Kesin Delillerin Bulunmaması
İletişimin tespiti çözüm tutanakları, sanıklara ait kan ve idrar analizine ilişkin rapor, aşamalardaki beyanlar ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların yakalanmadan getirdikleri kabul edilen 200 gr maddenin ele geçirilememiş olması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olup olmadığının belirlenememiş olduğu da nazara alındığında, ele geçen ve kullanma sınırlarında kalan maddelerin, kullanma amacı dışında satma veya başkasına verme amacıyla bulundurulduğuna ilişkin, sanıkların savunmalarının aksine, mahkûmiyetlerine yetecek kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, sanığın eyleminin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu kapsamında kaldığı, bu olaya ilişkin sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 188/5. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/3630 E. 2021/14315 K.)
Uyuşturucu Maddenin Görünür Yerde Olması
Birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuca göre; suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için satın aldığını söyleyen sanığın savunmalarının aksine, bu maddeyi başkasına satacağına, devredeceğine veya vereceğine ilişkin herhangi bir davranış içinde olduğu hususunda bir tespit bulunmadığı gibi kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin delil de olmaması, suç konusu uyuşturucu maddenin aracın görünür yerinde ve tek parça hâlinde olması, ele geçirilen esrarın miktarı itibarıyla da kullanım sınırları içerisinde kalması karşısında, sanığın sabit görülen eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay CGK. 2017/220 E. 2018/605 K.)
Suçun Uyuşturucu Madde Ticaretini Gösterir Ölçütler
Kullanmak için uyuşturucu/uyarıcı madde bulundurma ya da kullanma dışında bir amaçla uyuşturucu/uyarıcı madde (temin veya ticareti yapma) bulundurma suçlarının oluşumunda, madde miktarının kural olarak bir önemi yoktur. 0,1 gr uyuşturucu/uyarıcı madde, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturabileceği gibi ticari amaçla bulundurma suçunu da oluşturabilir.
Kısaca madde miktarı bulundurma amacının belirlenmesinde yardımcı olabilir ancak tek bir ölçüt olamaz.
Uyuşturucu/uyarıcı maddenin kişisel kullanıma yetecek miktarda olması halinde başkaca delil yoksa amacın kullanmak için bulundurma olduğu kabul edilebilirse de maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak miktar ölçütü dışında somut olayın özelliklerine göre de değerlendirme yapılmalıdır.
Bu değerlendirmede miktar dışında;
a)Sanığın hareketleri (müşteri arama, pazarlık yapma, numune gösterme ve benzeri)
b)Uyuşturucu/uyarıcı maddelerin ele geçiriliş ve bulundurma şekli ile çeşitlilik, (çok sayıda küçük miktarlı poşetçikler, madde bulaşıklı hassas terazi; esrar, eroin, kokain, MDMA, sentetik kannabinoid gibi maddelerin bir arada bulundurulması)
c)Uyuşturucu/uyarıcı maddelerin bulunduğu yer, zaman ve belirlenecek zaman dilimi içinde içinde sanık tarafından kullanılabilecek madde miktarı,
d)Sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı,
e)Sanığın sosyal ve ekonomik durumu geçimini ne ile sağladığı, geliri gibi olgular da değerlendirilmelidir. (Yargıtay 20. CD. 2017/3529 E. 2017/6396 K.)
Uyuşturucu Maddesi Ticari Amaçla Satın Alan ve Satan Kişiler Hakkında TCK 188/5 Uygulanmaz
TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması açısından; faillerin bir suçu işleme hususunda, suçun işlenmesinden önce veya işlendiği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri birlikte gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik söz konusu olacağından, suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nitelikli halinin oluşabilmesi için faillerin, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan “satan, satın alan, nakleden…” şeklindeki seçimlik hareketlerden birini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birlikteliği içerisinde aynı yönde hareket etmeleri gerektiği, somut olayda; sanık …’un suça konu esrarın sahibi konumunda olduğu, diğer sanıklar … ve …’ın ise esrarı nakleden konumunda oldukları olayda, üç sanığın TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birini birlikte gerçekleştirmedikleri, iradelerinin aynı amaç doğrultusunda birleşmediği ve aynı yönde hareket etmedikleri anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca belirlenen ceza üzerinden TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/14780 E. 2021/9110 K.)
İştirak Ettiklerine Dair Kuşku Sınırlarını Aşan Yeterli ve Kesin Delil Bulunmaması Halinde TCK 188/5 Uygulanmaz
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda; sanıkların eylemini, diğer sanık …’ın eylemine iştirak ettiklerine dair kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı anlaşıldığından sanıkların cezasından TCK’nın 188/5. maddesi gereğince artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
2- B-1 numaralı bozma sebebinde de belirtildiği üzere sanıkların diğer sanık …’ın eylemine iştirak ettiklerine dair kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden şartları oluşmadığı halde TCK’nın 188/4-b maddesi gereğince artırım yapılarak fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/15711 E. 2020/7857 K.)